AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA ANULA AUTO DE INFRAÇÃO, DIZ CARF

Em sessão de 27 de agosto de 2017, por ocasião do julgamento do processo n° 11065.724114/2015­03, a 1ª Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entendeu, por unanimidade, que o parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, não pode ser utilizado para fundamentar decisão, visto prever sua regulamentação por lei ordinária que, até o momento, não foi editada, conforme se observa do acórdão n° 3401­005.228.[1]

Com esse fundamento, a 1° Turma do CARF acordou em negar provimento ao recurso de ofício interposto pela Fazenda Nacional.

SÍNTESE DO PROCESSO 11065.724114/2015­03

Segundo se depreende do relatório fiscal, o contribuinte autuado é empresa do grupo VIVA ITÁLIA, que atua desde o ano de 2005 como representante exclusiva no Brasil na importação e comércio de veículos de marcas de luxo, tais como Ferrari, Maserati e Lamborghini, tanto novos como usados.

De acordo com o Fisco, o contribuinte teria passado a vender para empresa do mesmo grupo, a maioria dos veículos importados por valor inferior àquele praticado ao consumidor final, segregando a atividade de importação e comercialização, o que teria implicado na diminuição do recolhimento do IPI-importação.

A diferente cobrada mediante o auto de infração totaliza o valor histórico de R$ 18,6 milhões (referente ao período de apuração compreendido entre fevereiro a dezembro de 2011), tendo sido imposta multa de 75% e juros.

O fundamento jurídico do auto de infração se limitou ao parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN), introduzido pela Lei Complementar 104/2001, aplicado com a finalidade desconsideração do negócio jurídico e da pessoa Jurídica.

A defesa alegou inexistência de simulação e legitimidade das operações realizadas, além da ilegalidade da desconsideração da personalidade jurídica das empresas do grupo VIVA ITÁLIA envolvidas na operação.

Ao analisar o recurso de ofício interposto pela Fazenda Nacional, o conselheiro Leonardo Branco, dispôs que o parágrafo único do artigo 116 do CTN se encontra pendente de regulamentação, conforme se observa da leitura do voto:

“Em primeiro lugar, o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional se encontra pendente de regulamentação, conforme determinação intestina da norma. Em segundo lugar, ainda que fosse potencialmente possível no ordenamento pátrio tal dispositivo, não se aplica ao presente caso, pois se volta a tratar de regra anti-dissimulação, e não regra de controle de preços, pertinente a matriz normativa diversa, afeta especificamente ao IPI (objeto do auto de infração em disputa)“[2], explicou.

Ademais, o relator relembra que o julgador administrativo que integra o Poder Executivo exerce de função jurisdicional atípica. Assim, no eventual caso de decidir pela eficácia e consequente aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN (que Congresso Nacional rejeitou mais de uma vez), estaria incorrendo em usurpação de competência do Poder Legislativo e, consequentemente, afrontando diretamente à separação dos poderes e o próprio Pacto Federativo.

O relator adiciona que “na verdade, o que se observa é a fiscalização que se depara com uma separação empresarial que tem, por efeito, a diminuição do arrasto tributário sobre a operação comercial: é o inconformismo   da autoridade fiscal com as margens de lucro entre partes interligadas que culmina com a acusação, e não a inverdade artificiosa do negócio jurídico”[3].

DA NORMA GERAL ANTI-ELUSIVA E O ART. 116 DO CTN

Antes da promulgação da Lei Complementar n. 104/2001 que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN, era apenas o art. 149, inciso VII, do CTN que dispunha quanto à desconsideração de atos ou negócios jurídicos na esfera tributária quando comprovados o dolo, a fraude ou a simulação. Foi apenas com o advento da Lei Complementar 104/2001 (que introduziu o art. 116, parágrafo único do CTN ) que se introduziu a norma geral “anti-elisiva” para combater o planejamento tributário tido como abusivo.

Não obstante, o próprio art. 116, parágrafo único do CTN prevê a necessidade do advento de Lei Ordinária para regulamentar o “passo a passo” da desconsideração dos atos e negócios jurídicos elusivos, conforme dispõe a doutrina:

Seria possível a conclusão no sentido de que a evasão estaria sujeita ao artigo 149, VII, do CTN, enquanto a elusão ao artigo 116, parágrafo único. Assim, a desconsideração dos atos e negócios jurídicos elusivos dependeria de lei ordinária, ao contrário dos evasivos, que justificariam a constituição imediata do crédito tributário por meio do lançamento de ofício.[4]

CONCLUSÃO

Conforme se observa do acórdão n° 3401­005.228 emanado pela 1ª Turma do CARF, um negócio jurídico não pode ser desconsiderado pela autoridade fiscal quando o único fundamento legal que embasa a autuação for o art. 116, parágrafo único, do CTN (norma geral antielusiva).

Isso porque, mesmo o referido artigo prevendo a possibilidade da desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, sua aplicação deve observar os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária, que, até o momento não foi editada.

Seguindo esse entendimento, o CARF, por unanimidade, negou provimento ao recurso de ofício apresentado pela autoridade fiscal, entendendo pela validade do negócio jurídico entabulado pelo contribuinte.

Não é a primeira vez que o CARF julga dessa forma, tendo o mesmo entendimento sido emanado no Acórdão CARF nº 2301­005.119, proferido em 12/09/2017, de relatoria do Conselheiro FÁBIO PIOVESAN BOZZA.

[1] PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 CTN. ERRO DE FUNDAMENTAÇÃO. O parágrafo único do art. 116 do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, trata­-se de regra anti­dissimulação, e prevê a possibilidade de desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária que até o momento não foi editada, não podendo, portanto, ser utilizado como fundamento da decisão.

[2] https://www.conjur.com.br/dl/inexistencia-lei-regulamentadora.pdf

[3] https://www.conjur.com.br/dl/inexistencia-lei-regulamentadora.pdf

[4] NISHIOKA, Alexandre Naoki. Planejamento fiscal e elusão tributária na constituição e gestão de sociedades: os limites da requalificação dos atos e negócios jurídicos pela administração. 2010. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010.

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Mestre em Segundo Nível em Diritto di Impresa pela Libera Università Degli Studi Sociali (LUISS).

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