CARF ACEITA EXCLUIR ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS

O PIS (Programa de Integração Social) e a Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são tributos previstos pela Constituição Federal que incidem sobre o faturamento das pessoas jurídicas.

O Fisco vinha incluindo no conceito de “faturamento” (base de cálculo do PIS e da Cofins) o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), alegando que referido valor compunha preço das mercadorias.

Ocorre que o ICMS é imposto repassado ao Estado, sendo sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO DE PIS E COFINS

Diante dessa ilegalidade e conforme disposto em artigo publicado no Blog MF[1], o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do RE 574.706 – incluído na sistemática de “repercussão geral” -, publicou, em 02 de outubro de 2017, acórdão de mérito no qual entendeu que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional.

Perante a referida decisão, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs Embargos de Declaração que ainda não foram julgados pelos Ministros do STF.

Baseando-se no fato de o RE 574.706 ainda não ter transitado em julgado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) vinha contrariando o STF e decidindo pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme se observa do acórdão de n° 3301-004.416, proferido em sessão de 22/03/2018[2].

RECENTE ENTENDIMENTO DO CARF

Não obstante, em recentíssimas decisões, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando o entendimento do RE 574.706 mesmo sem análise dos Embargos de Declaração da PGFN.

Um dos entendimentos do CARF favorável aos contribuintes foi exarado no Processo 10530.004513/2008-11 (Acórdão 3201-003.725), tendo o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais decidido que “O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços – ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal – STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o nº 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, o que afasta, de imediato, o anterior entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça”.

Outra decisão favorável aos contribuintes foi exarada no processo n° 10935.906300/201259 (Acórdão n° 3001-000.113), tendo sido reconhecido o direito de empresa de materiais de construção à restituição do ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Nesse caso, o relator Cássio Schappo votou no sentido de que “não se pode pegar o posicionamento da mais alta Corte de Justiça brasileira, que expressamente definiu, em caráter de repercussão geral, que o ICMS não integra a base de cálculo tanto do PIS como da Cofins”[3].

Portanto, mesmo na pendência da análise dos Embargos de Declaração da PGFN no RE 574.706, algumas decisões do CARF já vêm entendendo pela exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

[1] http://marquesfilhoadvogados.com.br/economia-tributaria-atraves-da-exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-do-pis-e-da-cofins/

[2] Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno. Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF. (Acórdão 3301-004.416)

[3] https://www.valor.com.br/legislacao/5672481/carf-aceita-excluir-icms-do-pis-e-da-cofins

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Mestre em Segundo Nível em Diritto di Impresa pela Libera Università Degli Studi Sociali (LUISS).

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