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CONSIDERAÇÕES SOBRE A CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

não concorrência

Decisão proferida essa semana pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (2ª Região) reacendeu o debate sobre a cláusula de não concorrência, ordinariamente inserida em contratos empresariais e cada vez mais utilizada também nas relações trabalhistas.

No caso, a Terceira Turma do TRT de São Paulo condenou uma empresa a pagar indenização por danos morais de R$ 400 mil reais, em razão da estipulação cláusula de não concorrência que obrigava um ex-coordenador de vendas a permanecer fora do mercado de trabalho pelo prazo de dois anos.

A Constituição Federal prevê no inciso IV, do art. 170, que a ordem econômica se fundamenta no princípio da livre concorrência.

Interpretando-se o dispositivo de forma isolada, poder-se-ia concluir que a obrigação de não concorrência caracterizaria violação ao princípio constitucionalmente assegurado.

No entanto, situações específicas demandam a flexibilização desse princípio justamente para preservar outro preceito igualmente relevante e garantido pela constituição, a livre iniciativa, a fim de garantir que ambos coexistam de forma harmônica.

Nesse contexto se insere a cláusula de não concorrência.

No âmbito do direito empresarial, o art. 1.147 do Código Civil prevê que inexistindo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não poderá fazer concorrência com o adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

O referido artigo se refere ao trespasse, ou seja, a alienação do estabelecimento comercial, entendido como o complexo de bens organizados para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, conforme art.142 a 1.149 do Código Civil.

No entanto, o trespasse não tem sido utilizado nas operações de compra e venda de empresas no Brasil, porque implica em tributação mais onerosa, com a incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), em alíquota de aproximadamente 25%, Contribuição sobre o Lucro Líquido de 9%, mais PIS e COFINS sobre a receita bruta na venda de ativo circulante e incidência de ICMS e IPI na alienação de ativo por ativo (do circulante), bem como incidência de ITBI, Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, se houver transferência de bens desta natureza.

Não raro, a carga tributária que incide nesse tipo de operação inviabiliza ou mesmo diminui a atratividade dos negócios.

Daí porque os agentes econômicos têm escolhido a transferência de participações societárias como forma hegemônica de operacionalizar a compra e venda de empresas.

Sob o aspecto tributário, se as participações pertencerem a pessoa jurídica, normalmente elas são desincorporadas para as pessoas físicas dos sócios para que incida apenas o Imposto de Renda Pessoa Física, na alíquota de 15%, conforme dispõe o artigo 142 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3000/1999).

Sob o aspecto do direito material, a escolha implica na economia com a complexa, burocrática e custosa transferência das relações jurídicas (em contratos de diversas naturezas) da sociedade alienada, que permanecem inalteradas.

No entanto, o direito brasileiro não dispõe de regulamentação específica sobre essa modalidade de operação, dispondo apenas do regime jurídico geral do contrato de compra e venda, previsto nos artigos 481 a 504 do Código Civil, de modo que os negócios normalmente seguem o modelo contratual norte-americano.

De igual modo, não há legislação específica sobre a cláusula de não concorrência nesse tipo de operação, apesar de muitas vezes a sua estipulação garantir o sucesso do negócio, por impedir que vendedor concorra com o adquirente, favorecendo-se da expertise adquirida no exercício de sua anterior atividade empresária.

Em razão disso, os critérios para definição de prazo e abrangência da cláusula de não concorrência são definidos pela doutrina especializada, órgãos reguladores, além das decisões dos tribunais.

Com efeito, em operações dessa natureza, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) já se posicionou no sentido de que o prazo da cláusula de não concorrência não pode exceder a 05 anos, baseado no prazo do art. 1.147 do Código Civil, como se vê do Parecer ProCADE nº 548/2005, exarado no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.006008/2005-75.

De acordo com o entendimento jurisprudencial mais disseminado nos nossos tribunais, para ser considerada válida a cláusula de não concorrência deve estar expressa no contrato, bem como prever limitação temporal e espacial e guardar relação específica com o mercado relacionado ao negócio objeto da operação.

Voltando à seara trabalhista, onde também não existe regulamentação específica, a validade da cláusula de não concorrência está condicionada a esses critérios atrelados à compensação financeira do trabalhador.

Com efeito, a presença concomitante desses critérios, sobretudo o financeiro, ressalta o caráter protetivo da Justiça do Trabalho, como o objetivo de preservar o padrão de vida do trabalhador durante o período de afastamento do mercado de trabalho ou de possibilitar a sua recolocação, por meio de outra função.

Nesse sentido, o TST já se manifestou diversas vezes, entendendo como inválida a cláusula de não concorrência que não tem limitação territorial e que não estipula contraprestação pecuniária que assegure o sustento do ex-empregado durante a sua vigência, amiúde condenando as empresas em danos morais, a exemplo da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo.

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