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[INFOGRÁFICO] OS CONTRATOS PRINCIPAIS E DEFINITIVOS EM UMA OPERAÇÃO DE M&A

contratos principais e definitivos

Os contratos principais e definitivos instrumentalizam a operação de M&A, principalmente com relação aos aspectos negociais e jurídicos.

Apesar de participar indiretamente de todas as etapas anteriores e posteriores, o papel principal do advogado em uma operação de M&A é a negociação e elaboração dos contratos principais e definitivos.

Todas as etapas e instrumentos precedentes (MOU, Acordo de Confidencialidade, Due Diligence) trazem reflexos e especificidades ao desenho da operação, que se formaliza pelo contrato.

Embora a capitulação do instrumento se repita nas mais diversas operações, não existe um contrato de M&A padrão.

Cada operação é única, com termos únicos e especificidades que dizem respeito às partes e à negociação.

Em uma compra e venda de participação societária, o contrato definitivo é realizado entre comprador e quotista/acionista vendedor. Por outro lado, se o formato escolhido é a compra e venda de ativos, o contrato é celebrado entre comprador e a própria empresa vendedora, detentora dos ativos negociados.

Entendendo os contratos principais e definitivos

Definições

Via de regra, a primeira seção do contrato de M&A lista uma série de termos e expressões, acompanhados das suas respectivas definições, para os fins do contrato.

As definições são importantes para evitar interpretações divergentes entre as partes, que prejudiquem o relacionamento entre comprador e devedor ou dificultem a execução das previsões contratuais e o relacionamento entre as partes durante o processo de M&A.  

Preço e forma de pagamento

Estabelecidas as definições necessárias à leitura objetiva do contrato, o primeiro capítulo contratual normalmente trata do objeto e do preço da operação.

Como apontamos em posts anteriores, durante a fase de due diligence o comprador realiza uma investigação e reúne informações destinadas a aferir se o target  internamente corresponde àquilo que ele apresenta externamente.

Neste momento, é comum que as partes já tenham pré-fixado um preço para a operação.

Este preço pode ser fixo ou o contrato pode contemplar previsões de ajustes de preço para situações pré-determinadas.

Ajustes de preço

A fixação do preço de uma operação envolve suposições por parte do comprador, principalmente a suposição de que o valor do target se manterá o mesmo até a data do fechamento.

Como no momento de negociação e assinatura do contrato o comprador não tem como antecipar essa resposta, é muito comum que as partes convencionem uma previsão de ajuste de preço na ocorrência de alguns eventos ou a manutenção de parte do valor em uma conta de garantia (Escrow), que possa cobrir algumas contingências futuras.

Nos Estados Unidos, um parâmetro de ajuste de preço muito utilizado se baseia no capital de giro do target. As partes estabelecem o preço da operação considerado o valor das receitas menos as despesas na data de celebração do contrato.

Se o resultado se alterar materialmente até a data do fechamento, o preço deverá ser adaptado proporcionalmente.

Quando comprador e vendedor têm opiniões muito divergentes quanto ao valor do negócio, é comum que estabeleçam critérios baseados no earnout, de modo que o preço da operação fica vinculado ao desempenho futuro do negócio. O maior risco deste critério é que as partes podem manipular o desempenho e os resultados da empresa no período crítico, favorecendo seus interesses.

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Representações e garantias

Para muitos, o capítulo que trata das representações e garantias contratuais é o mais importante em um contrato de M&A, sendo o mais demorado e difícil de ser negociado.

Representações e garantias são declarações de fato feitas pelas partes sobre o negócio, dada uma data específica (normalmente a data de celebração do contrato).

 As representações podem ser entendidas como declarações de fatos passados ou presentes, enquanto as garantias representam promessas de que determinados fatos são ou serão verdadeiros no futuro.

As representações e garantias servem a três propósitos, principalmente:

  • Compartilhamento de informações;
  • Fundamento para o comprador terminar as negociações e desistir da operação, sem responsabilidades;
  • Fundamento para o comprador processar o vendedor em um momento futuro, caso uma ou mais representações se mostrem falsas.

Porque as R&G funcionam como um instrumento de alocação de riscos, os interesses do comprador e do vendedor quanto à redação das previsões são divergentes.

O comprador tem interesse em R&G amplas e genéricas, que assegurem que qualquer inexatidão das informações dadas pelo target lhe renda indenização e direito de saída. O target, por sua vez, se resguarda com R&G pontuais e específicas, evitando que inexatidões genéricas sirvam de porta de saída ao comprador.

Obrigações das partes

Neste capítulo, as partes estabelecem uma série de promessas sobre como as partes se comportarão no futuro. As obrigações podem ser afirmativas ou negativas – obrigações afirmativas obrigam uma parte a tomar alguma atitude no futuro, enquanto as negativas proíbem a parte de agirem de certa forma.

Durante a assinatura do contrato e o fechamento da operação, as obrigações servem principalmente para determinam a forma como o vendedor conduzirá as atividades empresariais.

A obrigação mais comum é no sentido de proibir o target de tomar decisões de gestão além do curso normal dos negócios, considerado o histórico da empresa.

Como a situação de uma empresa muda muito rapidamente, também é comum obrigação de que o target notifique o comprador imediatamente caso alguma representação e garantia prestada deixe de ser verdadeira.

Condições para o fechamento

Depois da assinatura do contrato, as partes estão vinculadas às representações e garantias e obrigações até a data do fechamento, a não ser que uma das partes viole alguma condição precedente à obrigação da contraparte de fechar o negócio.

Este capítulo representa uma porta de saída para as partes (especialmente para o comprador) entre a assinatura e o fechamento, sem que seja devida qualquer penalidade.

Normalmente, o conselho do vendedor tem como objetivo manter essa previsão o mais limitada possível, enquanto o comprador quer maximizar e flexibilizar ao máximo as possibilidades de desistir o negócio com base em uma condição descumprida.

A condição precedente mais comum para o comprador é a de que as representações e garantias prestadas pelo vendedor são verdadeiras na data de assinatura do contrato e serão verdadeiras na data do fechamento.

Indenização

É muito comum que as partes estabeleçam formas e procedimentos para indenização de uma parte à outra, que serão aplicados de forma subsidiária à legislação contratual.

Além de dispor sobre formas de indenização em casos de rescisão e inadimplemento contratual, a cláusula também serve como instrumento de alocação de risco acerca de contingências futuras, estabelecendo casos específicos que gerarão direito à indenização em favor do comprador.

Fechamento

É muito comum que exista um lapso de tempo entre a assinatura dos contratos principais e o fechamento, o que normalmente se justifica pela necessidade de cumprimento de algumas condições. Quando isso ocorre, as partes podem pré-fixar no contrato uma data para o fechamento ou estabelecer que isso ocorrerá em “x” dias do cumprimento de todas as condições precedentes.


Como se vê, o contratos de uma operação de M&A é complexo e único, desenhado especificamente para atender aos interesses das partes no caso concreto. O assessoramento do comprador e vendedor por profissionais especialistas e experientes é fundamental para garantir o sucesso de uma operação e a maximização dos resultados para ambas as partes.

Um breve resumos dos contratos principais e definitivos de uma operação de M&A

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