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A IMPORTÂNCIA DA DUE DILIGENCE COMO INSTRUMENTO DE AVALIAÇÃO DE RISCOS E OPORTUNIDADES NO PROCESSO DE M&A

due diligence

A partir da assinatura do MOU, com o comprometimento das partes em estudar a fundo a viabilidade de uma operação de M&A, o comprador (normalmente) dá início à due diligence na empresa vendedora.  

Mas o que é esse instrumento? 

O termo “due diligence” no contexto de operações de fusão e aquisição de empresas tem origem na legislação norte-americana que regulamenta as ofertas públicas (parágrafo 11, do Securities Act de 1933), sendo usado como uma ressalva à responsabilidade civil do agente por informações falsas ou omissas na emissão de títulos ou ações.  

A expressão se popularizou em um contexto muito mais amplo, definindo a investigação exaustiva, normalmente liderada pelo comprador potencial, que se destina a avaliar e precificar o target, avaliando seus riscos e oportunidades.  

O principal objetivo é confirmar se as expectativas das partes (principalmente do comprador) são reais e mitigar o risco de que a falta de investigação permita a conclusão de um deal que diminua o valor do comprador, ao invés de aumentá-lo.

No nosso post sobre as etapas do processo de M&A, dissemos que a due diligence é uma etapa, mas que também é um processo por si só, que requer criatividade e planejamento estratégico.  

De fato, essa etapa/processo é normalmente a fase mais longa de uma operação de compra e venda e abrange inúmeras áreas de expertise, envolvendo profissionais contábeis, financeiros, ambientalistas, de tecnologia, propriedade intelectual, dentre outros.  

Importância da Due Diligence 

A importância da due diligence no processo de M&A se deve à sua capacidade de identificar fatos sobre o target que são relevantes para que o comprador potencial decida se vai em frente com o processo de aquisição e, se sim, em quais termos.  

Além de preço, estes termos envolvem questões estratégicas sobre o negócio e principalmente ferramentas de alocação de riscos entre comprador e vendedor.  

A identificação de problemas em momento anterior à assinatura dos contratos principais permite que o comprador potencial adote três posturas:  

  1. Desistir da compra;
  2. Negociar a redução do preço de aquisição; ou
  3. Regulamentar a questão de forma específica no contrato principal.  

Da mesma forma, se o comprador identifica pontos positivos que agregam valor ao target e que não tinham sido considerados quando da fixação do preço, o comprador pode: 

  1. Investir mais recursos no processo de aquisição de forma geral; 
  2. Oferecer um preço maior ao target; ou
  3. Ceder alguns pontos de conflito em favor do vendedor.  

Boa ou ruim, a informação que vem da due diligence é valiosa justamente por permitir ao comprador se ajustar e ajustar o negócio, com antecedência ao fechamento, com base em amplo conhecimento sobre a vendedora. 

Via de regra, a Due Diligence é associada à investigação que o comprador potencial e sua equipe de apoio fazem no target 

No entanto, vendedores sofisticados e bem assessorados também realizam suas investigações:  

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  • Antes do início da due diligence pelo comprador potencial, para confirmar a regularidade de todos os documentos e questões legais, antecipando eventuais problemas que viriam a ser apontados pelos compradores potenciais; 
  • Na própria empresa compradora potencial, em casos em que comprador e vendedor mantém relacionamento contínuo (por exemplo, quando o vendedor financia/parcela para o comprador ou quando fica com quotas da nova empresa). 

Na maioria dos casos, a Due Diligence não acontece em um único momento. Uma razão pra que a investigação seja conduzida de forma pulverizada, é pra que as partes, especialmente compradores, não comprometam muitos recursos em estágios iniciais do processo. Quanto mais confiante ficam na viabilidade do dealmais investem tempo e dinheiro no estudo do target 

Além disso, é de interesse do target resguardar informações sensíveis a momentos no processo em que o comprometimento das partes com a operação seja maior, especialmente quando o comprador potencial faz parte da mesma indústria e atua como concorrente. 

Due Diligence Legal  

Due Diligence legal envolve a análise e revisão de todos os contratos, documentos, pareceres, licenças; apuração de contingências; avaliação de risco de ações judiciais; nível de exposição a riscos externos. 

Embora o advogado seja responsável apenas pela due diligence legal, é importante que sua investigação leve em consideração os aspectos gerais das investigações contábeis, financeiras, gerenciais, ambientais, dentre outras pertinentes ao setor de atuação target. 

A fim de providenciar informações legais relevantes para o comprador potencial, de modo a ajudá-lo na tomada de decisão, os advogados comumente preparam uma checklist.  

A informação consiste em uma combinação de documentos gerais que devem ser requisitados em todas as aquisições de empresas, bem como materiais específicos ao business do target, a exemplo dos seguintes:  

  1. Instrumentos societários da empresa e subsidiárias, se houver.  
  2. Relação de acionistas e respectivas participações. 
  3. Todos os contratos.  
  4. Relação de propriedades móveis e imóveis.  
  5. DREs. 
  6. Tributos. 
  7. Contingências judiciais e ambientais. 
  8. Questões que envolvam propriedade intelectual. 

Atualmente, as informações e documentos do vendedor são compartilhadas via virtual data room (VDR).  

Além da praticidade de ter todos os documentos comprimidos em uma nuvem, VDRs representam muito mais segurança, porque possuem mecanismos de rastreamento que permitem que o vendedor saiba quem acessou qual documento e por quanto tempo. 

Procedimentalmente, o conselho jurídico do comprador (advogados, contadores, advisors, etc) entrega ao final da due diligence um relatório/memorando que avalia o target do ponto de vista jurídico. O comprador pode usar esse relatório pra ganhar poder de barganha e também pra identificar outras áreas da due diligence que merecem atenção especial e que poderão ser exploradas na negociação.  

É importante saber que cada tipo de empresa e cada tipo de operação exige uma due diligence diferente, com um escopo diferente. Por isso, é muito importante o assessoramento por profissionais experientes, que saibam como direcionar e conduzir o processo, buscando as informações certas, sem desperdício de tempo e, consequentemente, dinheiro.  

O processo de due diligence legal é exaustivo, porque depende de muita atenção a pequenos detalhes, mas a grande maioria dos erros clássicos de uma operação de M&A podem ser evitados por uma investigação séria, conduzida por profissionais especialistas e capacitados.  

FONTES  

SHERMAN, Andrew J. Mergers & Acquisitions. From A to Z. 2010. 

BAINBRIDGE, Stephen M. and ANABTAWI, Iman. Mergers and Acquisitions – A transactional perspective. 2017.  

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