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ECONOMIA TRIBUTÁRIA ATRAVÉS DA EXCLUSÃO DE VERBAS INDENIZATÓRIAS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

contribuições previdenciárias

As pessoas jurídicas em geral  estão sujeitas ao recolhimento de contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a empregados, empresários e prestadores de serviços autônomos.

Basicamente, são devidas a contribuição previdenciária patronal, calculada à alíquota de 20% e destinada à Previdência Social, e as contribuições a outras entidades e fundos (RAT/SAT, SESC, SENAC, SESI, SENAI, SEST, SENAT, SEBRAE, INCRA e salário educação), que variam entre 5% e 6,5%.

Apesar da aparente clareza dos textos constitucional (art. 195) e legal (art. 22 da Lei nº 8.212/91), a base de cálculo das contribuições vem suscitando conflitos acerca da sua abrangência. Enquanto para o Fisco entende-se por remuneração toda e qualquer verba paga ou creditada em decorrência de um contrato de trabalho ao empregado ou ao trabalhador, para os contribuintes são alcançadas pelas contribuintes apenas as verbas tipicamente salariais, ou seja, aquelas pagas ou creditadas em contraprestação ao trabalho prestado, restando excluídas as de natureza indenizatória ou que efetivamente não remuneram o labor.

Esse embate vem sendo discutido há alguns anos perante o Poder Judiciário, havendo alguns entendimentos já consolidados que podem nortear a relação tributária e nortear o contribuinte a buscar as medidas administrativas e judiciais cabíveis para afastar eventual tributação indevida.

Contribuições previdenciárias: definição de remuneração e salário

Apesar de pouco difundido, a base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelas pessoas jurídicas já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 29.03.2017 foi finalizado o julgamento do Recurso Extraordionário nº 565.160, no qual o Tribunal, por unanimidade, firmou entendimento de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado […]”. Chegou-se, assim, a uma posição intermediária entre as defesas do Fisco e do contribuinte.

Na ocasião, o relator do acórdão foi o Ministro Marco Aurélio, que assim sintetizou em seu voto:

[…], antes mesmo da vinda à balha da Emenda nº 20, já se tinha oversado no artigo 201, então § 4º – posteriormente tornou-se o § 11 –, asinalizar que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Nem se diga que esse dispositivo estaria ligado apenas à contribuição do empregado, porquanto não tem qualquer cláusula que assim o restrinja. Encerra alusão à contribuição previdenciária. Então, cabe proceder à interpretação sistemática dos diversos preceitos da Constituição Federal. Se, de um lado, o artigo 195, inciso I, nela contido disciplinava, antes da Emenda nº 20/1998, o cálculo da contribuição devida pelos empregadoresa partir da folha de salários, estes últimos vieram a ser revelados, quanto ao alcance, pelo citado § 4º – hoje § 11 – do artigo 201. Pelo disposto, remeteu-se à remuneração percebida pelo empregado, ou seja, às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços, exigindo-se, apenas, a habitualidade.

Portanto, sujeitam-se às contribuições previdenciárias a cargo da empresa os rendimentos do trabalho pagos de forma habitual, excluindo-se as verbas episódicas.

As verbas trabalhistas habituais e não habituais segundo a jurisprudência

Fixada pelo Supremo Tribunal Federal a base de cálculo das contribuições previdenciárias, a discussão entre Fisco e contribuinte se voltou para a natureza das diversas verbas pagas pela empresa aos trabalhadores e empregados, se possuem natureza habitual ou não.

Verbas não salariais de acordo com o STJ (com recurso repetitivo)

Segundo a jurisprudência já consolidada do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (precedentes fortes), as seguintes rubricas possuem natureza indenizatória, ou seja, não são salariais, afastando a cobrança das contribuições:

  1. auxílio-doença relativo aos primeiros dias de afastamento do trabalhador (REsp nº 1.230.957/RS – Tema 738 de recurso repetitivo)
  2. aviso prévio indenizado e 13° proporcional ao aviso prévio indenizado (REsp nº 1.230.957/RS – Tema 478)
  3. auxílio-creche (REsp nº 1.146.772/DF – Tema 338 e Súmula nº 310/STJ)
  4. auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho (REsp nº 1.207.071/RJ – Tema 540)

Verbas não salariais de acordo com o STJ (sem recurso repetitivo)

Há ainda decisões do Superior Tribunal de Justiça não submetidas aos regimes de recursos repetitivos (precedentes fracos), reconhecendo a natureza não salarial de outras verbas trabalhistas:

  1. auxílio-educação (AREsp nº 1.532.482/SP)
  2. abono assiduidade (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.566.704/SC)
  3. licença prêmio não gozada (AREsp nº 1.521.423/DF)
  4. abono salarial único previsto em convenção ou acordo coletivo (REsp nº 1.281.690/RS)
  5. salário-família (REsp nº 1.598.509/RN)
  6. convênio de saúde (AgInt no REsp nº 1.602.619/SE)
  7. seguro de vida contratado em favor de um grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia cada um deles (AgInt no REsp nº 1.602.619/SE)
  8. PLR pago nos limites da Lei nº 10.101/00 (AgInt no REsp nº 1.785.215/RJ)

Verba não salarial de acordo com o STF (sem recurso repetitivo e sem repercussão geral)

Na mesma linha acima, há também precedentes fracos do Supremo Tribunal Federal (não submetidos aos regimes de recursos repetitivos ou de repercussão geral), reconhecendo a natureza não salarial da seguinte verba trabalhista:

  1. vale transporte pago em dinheiro (RE nº 478.410/SP)

Verbas salariais de acordo com o STF e o STJ

Por sua vez, para o STJ e STF, as seguintes verbas possuem natureza salarial:

  1. salário paternidade (REsp nº 1.230.957/RS – Tema 740)
  2. adicional de periculosidade (REsp nº 1.358.281/SP – Tema 689)
  3. adicional de insalubridade (AgInt no REsp nº 1.602.619/SE)
  4. adicional noturno (REsp nº 1.358.281/SP – Tema 688)
  5. décimo-terceiro salário (REsp nº 1.066.682/SP – Temas 215 e 216)
  6. abono pecuniário (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.566.704/SC)
  7. repouso semanal remunerado (AgInt no REsp nº 1.602.619/SE)
  8. horas extras (REsp nº 1.358.281/SP – Tema 687)
  9. férias usufruídas (AgInt no REsp nº 1.602.619/SE)
  10. auxílio alimentação pago em dinheiro (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.566.704/SC)
  11. adicional de quebra de caixa
  12. adicional de transferência (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.566.704/SC)
  13. prêmio de desempenho (AgInt nos EDcl no REsp nº 1.566.704/SC)
  14. salário pago no mês de férias usufruidas (RE nº 565.160 – Tema 20)
  15. atestados médicos em geral (AgInt no REsp nº 1.602.619/SE)
  16. diárias de viagens que excedem 50% da remuneração mensal (REsp nº 1.517.074/RS)

Verbas ainda em discussão

Por fim, as seguintes verbas ainda estão em discussão perante o Poder Judiciário:

  1. salário maternidade (RE nº 576.967 – Tema 72)
  2. terço constitucional de férias gozadas (RE nº 1.072.485 – Tema 985)
  3. terço constitucional de férias indenizadas (RE nº 1.072.485 – Tema 985)

Atenção: não se deixe enganar

A partir da edição da Lei nº 13.874/19 – Lei da Liberdade Econômica, os tributos considerados ilegais pelo STJ sob o regime de recursos repetitivos, ou inconstitucionais pelo STF com recupercussão geral, sendo ou não em recursos repetitivos, não podem ser exigidos pela Administração Pública Federal, ou seja, o contribuinte está autorizado a não efetuar os recolhimentos.

Aqui, essas rubricas estão apresentadas no subtítulo “Verbas não salariais de acordo com o STJ (com recurso repetitivo)”.

Para as demais verbas, apesar de haver precedentes jurisprudenciais sobre a natureza não salarial, ao contribuinte somente é permitido excluí-las espontaneamente da base de cálculo caso a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional reconheça a impossibilidade de reverter as decisões ao seu favor, o que não ocorreu, sendo necessária, então, decisão judicial para reconhecer o direito dos contribuintes à exclusão.

Caso o contribuinte, por conta própria, deixe de recolher as contribuições previdenciárias sobre as rubricas enumeradas nos subtítulos “Verbas não salariais de acordo com o STJ (sem recurso repetitivo)” e “Verba não salarial de acordo com o STF (sem recurso repetitivo e sem repercussão geral)”, sobre as “Verbas salariais de acordo com o STF e o STJ” ou sobre “Verbas  ainda em discussão”, está sujeito a todas as consequências decorrentes do inadimplemento, tais como lançamento de ofício (com multa mínima de 75%), possibilidade de enquadramento em sonegação fiscal (implicando na duplicação da multa, bem como na instauração de processo criminal), inscrição em dívida ativa e CADIN e outras intercorrências.

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