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CONSIDERAÇÕES SOBRE “ESCROW ACCOUNT” E GANHO DE CAPITAL

escrow account

Embora inexista regulamentação específica sobre escrow account (conta escrow) em nosso ordenamento jurídico, esta ferramenta vem sendo cada vez mais utilizada, principalmente em negociações que envolvem valor econômico expressivo.

DEFINIÇÃO DE ESCROW ACCOUNT

A escrow account é definida pelo Banco Central do Brasil como uma conta especial, instituída pelas partes junto a uma terceira entidade, sob contrato, destinada a acolher depósitos a serem feitos pelo devedor e ali mantidos em custódia, para liberação, após o cumprimento de requisitos específicos.[1]

Ou seja, a escrow account é uma espécie de garantia, usada principalmente em negociações que envolvem risco e/ou contingências, geralmente realizada na forma de depósito em dinheiro em conta criada especificamente para esse fim.

Nela são depositados valores normalmente constatados em auditoria, referentes a pagamentos de eventos incertos e/ou não quantificáveis à época da aquisição, que, de certa forma, podem concretizar-se no futuro. Assim, o adquirente se protege de eventuais passivos, subordinando o preço final da negociação ao desfecho de determinadas contingências.

Segundo jurista João Tiago Morais Antunes[2], a escrow account consiste em contrato trilateral, subscrito entre duas partes, contratantes num negócio jurídico coligado ao depósito e uma terceira entidade fiduciária, a quem aquelas confiam o acompanhamento e execução desse negócio subjacente.

Conforme já mencionado em artigo publicado no Blog MF[3], o escrow trata-se de garantia econômica, destinada a assegurar a fidedignidade das informações prestadas pelo vendedor sobre a situação da sociedade. Sua estrutura é aparentemente simples: o comprador – devedor do preço – deposita parte da quantia devida junto a um terceiro, contratado para prestar serviços de custódia e administração de recursos financeiros – o depositário escrow (normalmente uma instituição financeira) – regulando-se minuciosamente os casos em que o objeto do depósito deve ser entregue ao vendedor ou restituído ao comprador.

GANHO DE CAPITAL SOBRE ESCROW ACCOUNT

Ocorre que a utilização de escrow account vem gerando dúvidas em relação à sua tributação, como por exemplo, no que tange ao ganho de capital.

Sabe-se que o ganho de capital é tributo que incide sobre diferença entre o valor de alienação e o valor de aquisição de um bem ou direito.

Sobre a diferença positiva entre o valor de venda e o valor de compra (indicativo de um aumento da capacidade contributiva) é cobrado o Imposto de Renda, sendo devido tanto pelas pessoas físicas quanto pelas pessoas jurídicas.

De acordo com o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), o imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica (i) de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; ou (ii) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais.

A dúvida que surge, portanto, é: incide ganho de capital sobre valor depositado em escrow account?

Em relação ao valor depositado em escrow account, há apenas uma expectativa de direito, nos termos dos art. 121 a 126 do Código Civil, pois não se sabe, no momento em que o negócio é “fechado”, se o valor ali depositado se reverterá ao alienante ou será utilizado para quitar possíveis passivos/contingências.

Ademais, o alienante não tem a disponibilidade econômica ou jurídica do valor depositado em escrow account, mesmo que a conta bancária seja aberta em sua titularidade.

Por meio da solução de consulta n° 58 – SRRF04, publicada em 27 de agosto de 2013, de modo favorável ao Contribuinte, a Receita Federal entendeu que “somente haverá a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital, decorrente da alienação de bens e direitos, no tocante a rendimentos depositados em escrow account (conta-garantia), quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica destes para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico.”

Ou seja, de acordo com a referida Solução de Consulta, só haverá incidência do imposto de renda sobre ganho de capital relativamente a valor depositado em escrow account caso ocorra a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica do valor depositado em conta em favor do alienante, após realizadas as condições pactuadas, como por exemplo, o pagamento de passivos/contingências ou o término do prazo (decadência/prescrição) para que estas pudessem vir a ser cobradas.

O jurista Luiz Halemcack, em harmonia com o exposto até aqui, ensina que “a conta em nome do vendedor pode dar margem às autoridades fiscais entenderem que esse valor está sujeito a tributação, ao fazerem o cruzamento das declarações de imposto de renda com as informações fornecidas pelas instituições financeiras. Caberá então ao vendedor fazer prova de que ele ainda não tem disponibilidade desses recursos e, portanto, estes não podem ser considerados como base de cálculo de operações tributáveis”.[4]

Portanto, a escrow account é instrumento difundido em operações de alto risco, na qual um certo valor (normalmente advindo de auditoria) é depositado em conta bancária para fazer frente a eventuais passivos (contingências) que possam surgir nos anos seguintes à concretização do negócio. Só incide o ganho de capital sobre o valor depositado em escrow account quando ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica do valor para o alienante, após a realização das condições pactuadas no contrato.

[1] http://www.bcb.gov.br/htms/Infecon/DividaRevisada/apends_gloss_bibliografia.pdf

[2] ANTUNES, João Tiago Morais. Do contrato de depósito escrow. Coimbra : Almedina, 2007. pg. 164

[3] http://marquesfilhoadvogados.com.br/escrow-na-compra-e-venda-de-empresas-ou-operacoes-de-ma/

[4] HALEMBECK, Luiz Fernando Amaral. Compra e venda de sociedades fechadas. In: ROVAI, Armando Luiz e MURRAY NETO, Alberto (coord.) As sociedades por ações na visão prática do advogado. Rio de Janeiro : Elsevier, 2010. pg. 160-161.

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