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PERGUNTAS & RESPOSTAS: EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

exclusão do icms da base de cálculo do pis e da cofins

A seguir, preparamos 10 perguntas e respostas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.


Em 05.12.2019 seria julgado o último recurso interposto pela Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 574.706, o qual teria o condão de sanar os últimos pontos controvertidos da discussão envolvendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, controvérsia judicial que tramita perante o Poder Judiciário ao menos a 25 anos.

Na quinta-feira (28/11) o recurso foi retirado de pauta, de modo que a solução da demanda deve se estender ainda pelo ano de 2020.

Mais do que isso, no início de outubro foi editada a Instrução Normativa RFB nº 1911/19, que regulamenta a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da contribuição ao PIS e da COFINS. Dentre suas normas, há disposições acerca dos procedimentos a serem observados para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive com a delimitação do montante a ser excluído, que consubstancia justamente um dos pontos controvertidos suscitados pela Fazenda Nacional no mencionado recurso extraordinário.

Aproveitando o ensejo de que o tema novamente voltou à tona, o Marques Filho Advogados respondeu a 10 das principais dúvidas sobre o tema “Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS” e o comportamento do contribuinte perante o Fisco Federal.


1. O que é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS?

Nos termos da Lei Complementar nº 87/96, nas operações de venda tributadas pelo ICMS, o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo, com destaque apenas para fins de controle. Com isso, o ICMS é cobrado/arrecadado pelo vendedor junto ao adquirente, no preço da mercadoria.

Em razão dessa sistemática, a Receita Federal entende que o montante do ICMS, por estar embutido no preço da mercadoria, integra o valor da operação de venda e, consequentemente, compõe o faturamento (receita da atividade econômica ou objeto principal da pessoa jurídica) da empresa, base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Por outro lado, a tese dos contribuintes é que o ICMS, embora seja embutido no preço da mercadoria, não consubstancia uma receita da pessoa jurídica, mas um simples ingresso financeiro, à medida que esse valor não está disponível à empresa, não tem o condão de ser incorporado ao seu patrimônio, pois deve, de imediato, ser repassado ao Estado nos prazos legalmente definidos. A empresa simplesmente arrecada o ICMS, mas não o fatura.


2. Qual é o entendimento do Poder Judiciário acerca dessa tese?

O entendimento fazendário foi alvo de questionamentos perante o Poder Judiciário, resultado que o Supremo Tribunal Federal, em outubro/2014, no recurso extraordinário n° 240.785, entendeu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Essa decisão foi proferida sob regramento processual que produz efeitos somente para as partes do processo, não vinculando terceiros, o Poder Judiciário ou a Administração Pública.

Em março/2017, esse entendimento foi reafirmado no recurso extraordinário n° 574.706, agora julgado sob a sistemática e efeitos da repercussão geral. Nesse julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que as contribuições podem incidir apenas sobre a parcela da receita que consubstancie o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços, não se permitindo o alargamento da exegese terminológica da receita para alcançar grandezas sobre as quais a pessoa jurídica não possui titularidade ou disponibilidade.

Segue a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

  1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
  2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
  3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
  4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Considerando que o recurso extraordinário n° 574.706 foi julgado sob o regime processual da repercussão geral, a legislação federal prevê que o entendimento do Supremo Tribunal Federal provoca efeitos extraprocessuais, estendendo-se para os demais contribuintes e vinculando a Administração Pública, observadas certas condições.


3. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal firmado no recurso extraordinário n° 574.706 é definitivo?

Ainda não. Conforme exposto inicialmente, há um recurso interposto pela Fazenda Nacional aguardando julgamento, o que impede, no momento, a decisão de se tornar definitiva.

Após o julgamento do recurso extraordinário n° 574.706, a Fazenda Nacional opôs os chamados embargos de declaração, recurso que se presta para esclarecer omissão ou obscuridade da decisão, sanar contradição ou retificar erro material, suscitando os seguintes pontos:

  1. Omissão e erro material do acórdão quanto ao art. 187 da Lei nº 6.404/76 e art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77: segundo referidos artigos, a receita bruta da pessoa jurídica inclui os impostos sobre vendas;
  2. Contradição da decisão em relação a entendimentos anteriores fixados nos recursos extraordinários nºs 212.209 e 584.461 sem estabelecimento de distinção: em decisões anteriores, o Supremo Tribunal Federal entendeu, e assentou a constitucionalidade, da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, de modo que, como tal, compõe o valor da operação de venda de mercadoria e serviços e deve, consequentemente, fazer parte da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS;
  3. Contradição do acórdão em seus fundamentos: as citações doutrinárias citadas pelos Ministros em seus votos não permitem concluir que o ICMS não consubstancia receita da empresa, mas, pelo contrário, indicariam que tal montante compõe a receita bruta;
  4. Obscuridade da decisão: segundo a Fazenda Nacional, a diversidade de fundamentos dos votos que compuseram a maioria impede a plena compreensão da decisão, devendo ser esclarecidas as razões determinantes da decisão diante do seu impacto em todo o sistema tributário nacional;
  5. Contradição e obscuridade da decisão: a decisão não teria deixado claro qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o imposto destacado em nota fiscal ou o imposto recolhido em cada etapa da cadeia de circulação;
  6. Requerimento de modulação dos efeitos da decisão: a Fazenda Nacional, diante de suposto impacto e abrangência da decisão, pugna que os seus efeitos se iniciem somente após o julgamento dos embargos de declaração, sem efeitos pretéritos/retroativos.

4. Os contribuintes já estão autorizados a excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, recolher mensalmente as contribuições em valor reduzido?

Não. No atual estágio da decisão proferida no recurso extraordinário n° 574.706, o contribuinte que almeja excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS deve ingressar com ação judicial.

Essa negativa pode ser vista sob duas perspectivas.

Primeira. De acordo com a legislação processual, os embargos de declaração possuem efeito suspensivo, ou seja, o comando da decisão judicial objeto da oposição fica sobrestado até que o recurso seja decidido.

Segunda. A Lei nº 10.522/02 determina que os Auditores-Fiscais da Receita Federal não poderão constituir créditos tributários relativos a tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Além disso, as decisões administrativas também deverão adotar o entendimento da decisão judicial, inclusive para fins de revisão de ofício de créditos lançados e de repetição de indébito administrativa. Para tanto, a discussão deve estar definida, ou seja, resolvida, definitiva, o que não se observa neste particular em razão da pendência dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.

Reiterando, a Fazenda pleiteia a modulação dos efeitos da decisão proferida no recurso extraordinário n° 574.706 para somente uma projeção futura, sem implicações pretéritas/retroativas. Caso acatada, o Supremo Tribunal Federal delimitará a data a partir da qual os contribuintes têm direito a excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sendo ilícita qualquer exclusão realizada anteriormente ao termo que eventualmente seja fixado.

Acerca da vinculação ora exposta, recomenda-se a leitura do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 1, de 31.03.2017 e da Solução de Consulta COSIT nº 143, de 28.03.2019.

Cumpre esclarecer que a vinculação da Administração Pública à decisão proferida em sede de repercussão geral, bem como às dispensas de lançamento, previstas na Lei nº 10.522/02 é voltada exclusivamente à esfera federal, devendo em caso de tributo estadual ou municipal ser investigada a legislação própria para a verificação da existência de disposições semelhantes.


5. Quais serão as consequências caso o contribuinte, neste momento, deixe de incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e o Supremo Tribunal Federal venha a acatar o requerimento da Fazenda Nacional e module os efeitos da sua decisão de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS?

Considerando que a decisão do recurso extraordinário n° 574.706 ainda não é definitiva, a Receita Federal do Brasil ainda não está vinculada ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, podendo constituir e exigir créditos tributários da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores recebidos pela empresa a título de ICMS, inclusive com aplicação de multas (75% no caso de lavratura de auto de infração) e juros.

A vinculação da Receita Federal advirá tão logo se verifique o trânsito em julgado do acórdão proferido no recurso extraordinário n° 574.706, o que deve ocorrer após o julgamento dos embargos de declaração.


6. Quais serão as consequências caso o contribuinte, neste momento, ingresse com cumprimento de sentença ou com compensação administrativa pleiteando a repetição dos valores pagos indevidamente a título de contribuição ao PIS e de COFINS (com o ICMS incluído em sua base de cálculo) e o Supremo Tribunal Federal venha a modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade?

Caso o contribuinte apure espontaneamente e pleiteie administrativamente a compensação de valores recolhidos indevidamente a título da contribuição ao PIS e da COFINS com o ICMS embutido em sua base de cálculo, no momento a Receita Federal do Brasil está autorizada a não homologar a compensação diante da inexistência de crédito, operação passível ainda de imposição de multa de 50% do crédito indevidamente compensado.

Reiterando, caso o Supremo Tribunal Federal acate e requerimento fazendário e projete apenas para o futuro os efeitos da decisão do recurso extraordinário n° 574.706, simplesmente não haverá direito de repetição de indébito aos contribuintes.

Na hipótese de execução judicial de sentença transitada em julgado, havendo modulação dos efeitos da decisão do recurso extraordinário n° 574.706, a Fazenda Nacional poderá ingressar com ação rescisória, no prazo de 2 anos a contar da definitividade da decisão o Supremo Tribunal Federal, para restringir temporalmente o direito individual do contribuinte à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e obstar o indébito pleiteado, sobrestando inclusive o pagamento do precatório.


7. Após a decisão do recurso extraordinário nº 574.706 se tornar definitiva, os contribuintes poderão pleitear administrativamente, via compensação, a repetição dos valores pagos indevidamente a título de contribuição ao PIS e de COFINS (com o ICMS incluído em sua base de cálculo)?

Sim. Caso mantida a decisão atual, a partir do momento em que se tornar definitiva os contribuintes estão autorizados a recolher mensalmente a contribuição ao PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo. Ainda, caso não haja modulação dos efeitos da decisão do recurso extraordinário n° 574.706, os contribuintes poderão apurar os valores pagos indevidamente nos últimos 60 meses e pleitear a compensação administrativa, sem necessidade de ação judicial.

8. Quais serão as consequências caso o contribuinte, neste momento, ingresse com cumprimento de sentença ou com compensação administrativa pleiteando a repetição dos valores pagos indevidamente a título de contribuição ao PIS e de COFINS (com o ICMS incluído em sua base de cálculo) e o Supremo Tribunal Federal não venha a modular os efeitos da decisão de inconstitucionalidade?

No momento, é ilícito ao contribuinte deixar de recolher mensalmente a contribuição ao PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, bem como pleitear qualquer compensação administrativa de valores pagos nos últimos 5 anos.

Caso venha a fazê-lo, está sujeito a ações.

Entretanto, sobrevindo decisão do Supremo Tribunal Federal sem modulação dos efeitos da decisão do recurso extraordinário n° 574.706, os atos praticados pelo contribuinte – exclusão do ICMS das contribuições mensais, bem como apuração administrativa de créditos a serem restituídos – são convalidados, pois a Receita Federal estará impedida de exigir valores em sentido contrário ao entendimento do STF.

Na hipótese de compensação pleiteada ter sido decidida de forma desfavorável, com decisão administrativa definitiva, poderá o contribuinte requerer a revisão da decisão, ou ainda ingressar com ação judicial para anulá-la.

9. Qual é o valor passível de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS?

Essa questão ainda é ponto de controvérsia no recurso extraordinário n° 574.706. A Fazenda Nacional defende em seus embargos de declaração que o ICMS a ser excluído é aquele pago mensalmente, enquanto a tese dos contribuintes é no sentido de que a exclusão deve ser do ICMS destacado nas notas fiscais.

Grande parte dos votos dos Ministros que formaram a maioria no recurso extraordinário n° 574.706 acenam em sentido favorável aos contribuintes, da exclusão do imposto apontado no documento fiscal; porém, é necessário aguardar a solução dos embargos de declaração para que o debate seja assentado.

Importante acrescentar que a Receita Federal, incluiu na Instrução Normativa RFB nº 1911/19 a determinação de que, nos cálculos judiciais relativos a decisões transitadas em julgado, o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele pago mensalmente, e não o destacado na nota.

Essa Instrução Normativa é flagrantemente ilegal, pois, além de a questão ainda estar pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, impõe limitação que extrapola a coisa julgada. Se a decisão proferida em ação individual do contribuinte não possuir qualquer restrição/determinação expressa nesse sentido, o direito à exclusão deve ser amplo – ou seja, abranger o ICMS da nota fiscal –, sendo vedado a um ato administrativo fazendário impor qualquer restrição material.

10. O Supremo Tribunal Federal possui prazo para julgar os embargos de declaração opostos no recurso extraordinário nº 574.706?

Não há prazo ou data prevista para julgamento dos embargos de declaração opostos no recurso extraordinário nº 574.706.

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