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FISCO DEVE PROVAR MÁ-FÉ PARA AUTUAR

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No julgamento do Recurso Especial nº 1657359/SP, o STJ pacificou o entendimento de que empresas que vendem produtos para outros estados da Federação só poderão ser autuadas pelo recolhimento da alíquota interestadual se o Fisco comprovar que a mercadoria não cruzou a fronteira e que houve má-fé do contribuinte.

A decisão foi proferida em processo envolvendo a Fazenda do Estado de São Paulo e a Química Amparo, dona da marca de produtos de limpeza Ypê.

A empresa foi autuada pela Receita Estadual paulista por ter recolhido ICMS interestadual com alíquota de 12% em operações de venda para um cliente em Minas Gerais. No caso, a Química Amparo não conseguiu provar que os produtos saíram do território paulista, motivo por que, segundo o TJSP, deveria arcar com o imposto estabelecido para operações estaduais (que é mais alto).

A decisão do TJSP teve fundamento na legislação estadual sobre ICMS (Lei nº 6.374/89), que estabelece que se o contribuinte não conseguir provar que a mercadoria não chegou ao destino, ficará presumido que se tratou de operação interna, tributável pela alíquota maior.

A particularidade desse tipo de contratação é a sistemática da cláusula FOB (“Free on Board”), que estabelece que o comprador é o responsável pela retirada e transporte das mercadorias.

O entendimento que vinha sendo mantido pelo STJ era no sentido de que a cláusula FOB não era oponível ao Fisco e, portanto, se o contribuinte não se desincumbisse de comprovar a efetiva circulação interestadual da mercadoria, incidiria a alíquota interna.

Na decisão da 1ª Seção do STJ, de relatoria do Ministro Relator Gurgel de Faria, entendeu-se que a empresa vendedora de boa-fé que apresenta documentação fiscal e demonstra ter adotado as cautelas de praxe, evidenciando a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, não pode ser responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS em razão da mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não lhe sendo exigível fiscalizar o itinerário do produto.

Por outro lado, “se o fisco comprovar que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual ato infracional (fraude) para burlar a fiscalização, concorrendo para a tredestinação da mercadoria (mediante simulação da operação, por exemplo), poderá ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos”.

Um dos fundamentos da decisão foi o volume de operações interestaduais realizadas por grandes empresas que entabulam negócios com inúmeros compradores sediados em diversas unidades da Federação, de modo que não seria razoável atribuir às empresas vendedoras o ônus de fiscalizar a efetiva entrega da mercadoria no destino informado pelos compradores.

“Pensar de maneira diferente, para reconhecer a responsabilidade objetiva das empresas vendedoras de boa-fé, representa, na prática, impor mais um ônus financeiro a esse empresário, que injustamente passará a ser garantidor da Administração para cobrir prejuízos na realidade provocados por infrações cometidas por outras empresas”, justificou o Ministro Relator.

O entendimento foi seguido por todos os ministros que participaram do julgamento.

A decisão proferida em sede de embargos de divergência cassou os acórdãos proferidos em sede de recurso especial e apelação, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo para que profira novo julgamento, apreciando a questão da responsabilidade tributária sob o ponto de vista da boa-fé da vendedora.

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