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COMPRADOR NÃO RESPONDE POR ICMS GERADO POR VENDEDOR QUE SIMULOU ENQUADRAMENTO NO SIMPLES

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de decisão proferida no Agravo em Recurso Especial n° 1198146 nesta última terça-feira (04 de dezembro de 2018), conheceu e deu provimento, por unanimidade, ao Recurso interposto pelas Lojas Americanas S/A.

No caso submetido ao julgamento do STJ, as Lojas Americanas haviam sido responsabilizadas solidariamente pelo pagamento de débito fiscal gerado por outra empresa, que, no momento da venda dos produtos ao varejista, teria simulado enquadramento ao regime fiscal do Simples Nacional.

De acordo com a defesa apresentada pelas Lojas Americanas, a autuação do fisco teria se dado em função de aquisição de produtos alimentícios para revenda. Não obstante, como a Varejista não teria concorrido para a suposta sonegação de ICMS, não haveria a possibilidade da caracterização de responsabilidade solidária ao lado da empresa fornecedora.

Em que pese a defesa das Lojas Americanas, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) havia entendido pelo reconhecimento da responsabilidade solidária.

DO ENTENDIMENTO DO TJ/SP (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA)

O TJSP entendeu que no caso do ICMS, por estar enquadrado no regime de substituição tributária “para a frente”, o contribuinte é responsável pelo recolhimento do valor do tributo incidente nas operações subsequentes, até a saída do produto para o consumidor final.

Ou seja, de acordo com o Tribunal de 2° Grau, não estava em discussão o responsável pelo ato ilícito, “mas a exigência de um tributo que deveria ter sido recolhido, já que ambas as empresas – vendedora e compradora – praticaram o fato gerador do tributo, podendo ser imposta a responsabilidade solidária, nos termos do Código Tributário Nacional.”[1]

DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA TURMA DO STJ (RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR)

A Primeira turma reformou a decisão do TJ/SP, sob o entendimento de que “estando o vendedor na posição de responsável pelo recolhimento do ICMS em regime normal de tributação, o débito não poderia ser atribuído à empresa compradora.”[2]

O Ministro Gurgel Faria, relator do caso, entendeu que ao contrário do afirmado pelo TJ/SP, o caso em apreço não se enquadraria na modalidade “substituição tributária progressiva”, visto que o débito discutido se refere a imposto não recolhido pela empresa fornecedora em uma das fases da cadeia comercial, e não em relação ao valor que seria devido pelas Lojas Americanas na condição de substituto tributário.

De acordo com o Ministro “Nesse contexto, diversamente do assentado pela corte a quo, mostra-se absolutamente inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor”. e Continua: “Pensar diferentemente levaria à insólita situação de permitir ao fisco que, a pretexto de existir o citado ‘interesse comum’, pudesse exigir de qualquer comprador, inclusive de consumidor final, o tributo não recolhido na cadeia comercial pelo contribuinte de direito” [3]

Ou seja, de acordo com a Primeira Turma do STJ, tratando-se de regime normal de tributação, o vendedor é o único responsável tributário na condição de contribuinte, em relação ao ICMS sobre a operação mercantil.

CONCLUSÃO

As Lojas Americanas foram autuadas e responsabilizadas solidariamente pelo pagamento de débito fiscal gerado por outra empresa, que, no momento da venda dos produtos ao varejista, teria simulado enquadramento ao regime fiscal do Simples Nacional.  Em recentíssimo julgamento, a Primeira Turma do STJ, por unanimidade, deu provimento ao recurso da Varejista, entendendo que a empresa fornecedora é a única responsável tributária pelo recolhimento do ICMS em regime normal de tributação.

[1] http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Comprador-n%C3%A3o-%C3%A9-respons%C3%A1vel-por-d%C3%A9bito-de-ICMS-gerado-por-vendedor-que-simulou-enquadramento-no-Simples

[2] http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Comprador-n%C3%A3o-%C3%A9-respons%C3%A1vel-por-d%C3%A9bito-de-ICMS-gerado-por-vendedor-que-simulou-enquadramento-no-Simples

[3]

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Comprador-n%C3%A3o-%C3%A9-respons%C3%A1vel-por-d%C3%A9bito-de-ICMS-gerado-por-vendedor-que-simulou-enquadramento-no-Simples

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Mestre em Segundo Nível em Diritto di Impresa pela Libera Università Degli Studi Sociali (LUISS).

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