INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA DE 10% SOBRE O FGTS

Como consequência das perdas inflacionárias dos planos econômicos Verão e Collor I, foi instituída, por meio do art. 1° da Lei Complementar n° 110/2001[1], multa sobre o montante de todos os depósitos referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, devida pelos empregadores, em caso de despedida sem justa causa (conhecida como “multa de 10% sobre o FGTS”).

O propósito inicial da instituição da multa de 10% sobre o FGTS era minimizar e reparar, com celeridade e eficácia, os reflexos financeiros negativos causados ao patrimônio do FGTS – originados por gestão econômica malsucedida de governos passados -, sem que o ônus recaísse inteiramente sobre o seguimento social dependente e envolvido com a existência e manutenção do FGTS.

Em outras palavras, o problema da defasagem monetária advinda do fracasso dos planos econômicos Verão e Collor I foi repassada para os empregadores estipulando-se multa de 10% sobre o FGTS.

DO ESGOTAMENTO DA FINALIDADE DA MULTA DE 10% SOBRE O FGTS

Não obstante a polêmica quanto a legitimidade ou não da medida impetrada, fato é que foi reconhecido, pelo próprio governo, o esgotamento do passivo que justificou a criação da multa de 10% sobre o FGTS pelo art. 1º da Lei Complementar n° 110/01.

Isso porque, no ano de 2013, ao fundamentar o veto do Projeto de Lei do Senado n° 198/07 – que estabelecia prazo para a extinção de contribuição social-, o governo justificou a manutenção da multa baseando-se em motivação diversa daquela que legitimou sua criação, como, por exemplo, o investimento em programas sociais e ações estratégicas de infraestrutura, citando, por exemplo, o programa Minha Casa Minha Vida, conforme se observa abaixo:

“A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS”[2]

Ou seja, conforme se extrai da mensagem de veto acima, a finalidade inicial da multa instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 (resolver o problema da defasagem monetária causada ao patrimônio do FGTS advinda do fracasso dos planos econômicos Verão e Collor I) restou claramente esgotada, motivo pela qual sua cobrança está eivada de inconstitucionalidade.

DO POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O TEMA – RE 878.313/SC

O Supremo Tribunal Federal, diante das inúmeras ações judiciais discutindo o esgotamento da finalidade da multa instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/01 e sua consequente inconstitucionalidade, incluiu na sistemática de Repercussão Geral a referida controvérsia, por meio do Recurso Extraordinário n° 878313/RG, conforme ementa abaixo transcrita:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001 – FINALIDADE EXAURIDA – ARTIGOS 149 E 154, INCISO I, DA CARTA DE 1988 – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa a saber se, constatado o exaurimento do objetivo – custeio dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – em razão do qual foi instituída a contribuição social versada no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.[3]

De acordo com o Relator, Ministro Marco Aurélio, “A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.”[4]

Cumpre ressaltar que, no ano passado, o poder Executivo enviou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n° 340/17, propondo a alteração da LC 110/01 para eliminar de forma gradual a multa de 10% sobre o FGTS, com redução de um ponto percentual a cada ano nos exercícios posteriores a 2018, até a sua extinção no exercício de 2027. Caso o Projeto de Lei seja aprovado, os empregados não terão seu percentual de 40% diminuído. A mudança ocorrerá apenas no âmbito da multa.

Diante do exposto, perante o esgotamento da finalidade do art. 1º da Lei Complementar nº 110/01, clara a inconstitucionalidade da manutenção da multa de 10% sobre o montante de todos os depósitos referentes ao FGTS, devida pelos empregadores quando de dispensa sem justa causa . Levando em consideração a inserção da controvérsia sob o rito de repercussão geral, cabe ajuizamento de ação em face da Fazenda Nacional para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente até cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

[1] Art. 1º da LC 110/01: Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Msg/Vet/VET-301.htm

[3] RE 878313 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015

[4] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9426138

 

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Mestre em Segundo Nível em Diritto di Impresa pela Libera Università Degli Studi Sociali (LUISS).

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