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INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA DE 10% SOBRE O FGTS

Como consequência das perdas inflacionárias dos planos econômicos Verão e Collor I, foi instituída, por meio do art. 1° da Lei Complementar n° 110/2001[1], multa sobre o montante de todos os depósitos referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, devida pelos empregadores, em caso de despedida sem justa causa (conhecida como “multa de 10% sobre o FGTS”).

O propósito inicial da instituição da multa de 10% sobre o FGTS era minimizar e reparar, com celeridade e eficácia, os reflexos financeiros negativos causados ao patrimônio do FGTS – originados por gestão econômica malsucedida de governos passados -, sem que o ônus recaísse inteiramente sobre o seguimento social dependente e envolvido com a existência e manutenção do FGTS.

Em outras palavras, o problema da defasagem monetária advinda do fracasso dos planos econômicos Verão e Collor I foi repassada para os empregadores estipulando-se multa de 10% sobre o FGTS.

DO ESGOTAMENTO DA FINALIDADE DA MULTA DE 10% SOBRE O FGTS

Não obstante a polêmica quanto a legitimidade ou não da medida impetrada, fato é que foi reconhecido, pelo próprio governo, o esgotamento do passivo que justificou a criação da multa de 10% sobre o FGTS pelo art. 1º da Lei Complementar n° 110/01.

Isso porque, no ano de 2013, ao fundamentar o veto do Projeto de Lei do Senado n° 198/07 – que estabelecia prazo para a extinção de contribuição social-, o governo justificou a manutenção da multa baseando-se em motivação diversa daquela que legitimou sua criação, como, por exemplo, o investimento em programas sociais e ações estratégicas de infraestrutura, citando, por exemplo, o programa Minha Casa Minha Vida, conforme se observa abaixo:

“A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS”[2]

Ou seja, conforme se extrai da mensagem de veto acima, a finalidade inicial da multa instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 (resolver o problema da defasagem monetária causada ao patrimônio do FGTS advinda do fracasso dos planos econômicos Verão e Collor I) restou claramente esgotada, motivo pela qual sua cobrança está eivada de inconstitucionalidade.

DO POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O TEMA – RE 878.313/SC

O Supremo Tribunal Federal, diante das inúmeras ações judiciais discutindo o esgotamento da finalidade da multa instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/01 e sua consequente inconstitucionalidade, incluiu na sistemática de Repercussão Geral a referida controvérsia, por meio do Recurso Extraordinário n° 878313/RG, conforme ementa abaixo transcrita:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001 – FINALIDADE EXAURIDA – ARTIGOS 149 E 154, INCISO I, DA CARTA DE 1988 – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa a saber se, constatado o exaurimento do objetivo – custeio dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – em razão do qual foi instituída a contribuição social versada no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.[3]

De acordo com o Relator, Ministro Marco Aurélio, “A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.”[4]

Cumpre ressaltar que, no ano passado, o poder Executivo enviou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n° 340/17, propondo a alteração da LC 110/01 para eliminar de forma gradual a multa de 10% sobre o FGTS, com redução de um ponto percentual a cada ano nos exercícios posteriores a 2018, até a sua extinção no exercício de 2027. Caso o Projeto de Lei seja aprovado, os empregados não terão seu percentual de 40% diminuído. A mudança ocorrerá apenas no âmbito da multa.

Diante do exposto, perante o esgotamento da finalidade do art. 1º da Lei Complementar nº 110/01, clara a inconstitucionalidade da manutenção da multa de 10% sobre o montante de todos os depósitos referentes ao FGTS, devida pelos empregadores quando de dispensa sem justa causa . Levando em consideração a inserção da controvérsia sob o rito de repercussão geral, cabe ajuizamento de ação em face da Fazenda Nacional para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente até cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

[1] Art. 1º da LC 110/01: Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Msg/Vet/VET-301.htm

[3] RE 878313 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015

[4] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9426138

 

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