DEIXAR DE PAGAR ICMS, MESMO QUE DECLARADO, É CRIME, DIZ STJ

A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n° 399.109, decidiu, por maioria, uniformizar o entendimento quanto à interpretação do art. 2º, iniso II, da Lei 8.137/90[1], no que se refere aos casos de Imposto Sobre Circulação de Bens e Serviços (ICMS) declarado e não pago.

No referido Habeas Corpus, a defesa alegou que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado à Receita Estadual, não caracterizando crime o mero inadimplemento fiscal.

Não obstante, o entendimento exarado pelo STJ foi desfavorável ao contribuintes, tendo o a 3ª Turma entendido que, mesmo que declarado, o não recolhimento do ICMS configuraria crime, podendo levar a pena de seis meses a dois anos de detenção, e aplicação de multa.

Uma das razões que levaram o STJ a entender pela criminalização da falta de recolhimento de ICMS declarado, reside no fato de que, como o custo do ICMS pode ser embutido no preço da mercadoria ou do serviço, quando o contribuinte recebe o pagamento mas não repassa o ICMS ao Fisco (mesmo realizando o autolançamento), restaria configurada a “apropriação indébita”, tipo penal disposto pelo art. 168 do CP.

De acordo com o ministro relator, Rogério Schietti Cruz, “O fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.[2]

Votaram contra a criminalização os ministros Jorge Mussi, Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior, tendo seguido o relator os ministros Antônio Saldanha, Felix Fischer, Joel Parcionik, Néfi Cordeiro e Reynaldo Soares da Fonseca.

[1] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: […] II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[2] https://www.conjur.com.br/2018-ago-25/stj-considera-crime-nao-pagar-valores-declarados-icms

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Mestre em Segundo Nível em Diritto di Impresa pela Libera Università Degli Studi Sociali (LUISS).

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