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DEIXAR DE PAGAR ICMS, MESMO QUE DECLARADO, É CRIME, DIZ STJ

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A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n° 399.109, decidiu, por maioria, uniformizar o entendimento quanto à interpretação do art. 2º, iniso II, da Lei 8.137/90[1], no que se refere aos casos de Imposto Sobre Circulação de Bens e Serviços (ICMS) declarado e não pago.

No referido Habeas Corpus, a defesa alegou que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado à Receita Estadual, não caracterizando crime o mero inadimplemento fiscal.

Não obstante, o entendimento exarado pelo STJ foi desfavorável ao contribuintes, tendo o a 3ª Turma entendido que, mesmo que declarado, o não recolhimento do ICMS configuraria crime, podendo levar a pena de seis meses a dois anos de detenção, e aplicação de multa.

Uma das razões que levaram o STJ a entender pela criminalização da falta de recolhimento de ICMS declarado, reside no fato de que, como o custo do ICMS pode ser embutido no preço da mercadoria ou do serviço, quando o contribuinte recebe o pagamento mas não repassa o ICMS ao Fisco (mesmo realizando o autolançamento), restaria configurada a “apropriação indébita”, tipo penal disposto pelo art. 168 do CP.

De acordo com o ministro relator, Rogério Schietti Cruz, “O fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.[2]

Votaram contra a criminalização os ministros Jorge Mussi, Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior, tendo seguido o relator os ministros Antônio Saldanha, Felix Fischer, Joel Parcionik, Néfi Cordeiro e Reynaldo Soares da Fonseca.

[1] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: […] II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[2] https://www.conjur.com.br/2018-ago-25/stj-considera-crime-nao-pagar-valores-declarados-icms

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