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RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO: RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA E JUDICIAL DE TRIBUTOS RECOLHIDOS A MAIOR

recuperação de crédito tributário

Ao contribuinte é assegurado o direito de restituir os tributos pagos indevidamente, no prazo de até 5 anos contados da data do pagamento indevido. Esse trabalho de restituição é denominado recuperação de crédito tributário.

A recuperação de crédito tributário tem por objeto o tributo pago indevidamente ou a maior em face da legislação tributária aplicável, em razão de equívoco na identificação do sujeito passivo ou no cálculo da dívida (inclusive aplicação de alíquota errada), ou ainda em decorrência de decisão condenatória posteriormente reformada, anulada, revogada ou rescindida.

A restituição pode ser pleiteada tanto administrativa, quanto judicialmente, cada qual com seu cabimento, requisitos, vantagens e desvantagens próprios.

Recuperação de crédito tributário: via administrativa

As Secretarias de Fazenda, no âmbito administrativo, não detêm competência para analisar questões de índole constitucional, mas somente para verificar a legalidade dos atos praticados pelo contribuinte.

Deste modo, no âmbito administrativo, não se discute a legitimidade do tributo cobrado, e sim a conformidade do recolhimento efetuado com a lei.

Quando se fala em restituição administrativa, está-se, em linhas gerais, a referir a desacerto no recolhimento. Isso pode ocorrer por exemplo, de forma bem simples, quando o contribuinte preenche equivocadamente as informações de apuração, utiliza código de receita errado, vale-se de guias reservadas para outras funções, quando o mesmo tributo é pago duas vezes, dentre outros.

Paralelamente, a verificação do desacerto do recolhimento pode envolver atividades mais complexas, as quais, de fato, formam o serviço de recuperação de crédito tributário.

Conforme expusemos no artigo INADIMPLÊNCIA FISCAL: CONSEQUÊNCIAS DO NÃO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS, no Brasil, a quase totalidade dos impostos e contribuições incidente sobre as atividades empresariais está sujeita ao lançamento por homologação. Nessa modalidade de constituição do crédito tributário, cabe à empresa, independentemente de qualquer atividade dos órgãos fiscais, calcular o valor devido, informá-lo ao Fisco via declarações e efetuar o pagamento correspondente.

Para calcular o valor devido, o contribuinte deve verificar se a sua atividade econômica se sujeita a incidência de tributos, identificar quais são esses tributos, individualizar as bases de cálculo e alíquotas, apurar e aplicar eventuais créditos e demais deduções de lei, enfim, uma série de atividades que envolve o pleno conhecimento da legislação tributária, em cuja interpretação e aplicação podem ocorrer erros, omissões e outros equívocos , resultando em tributação a maior.

Vários são os exemplos nesse sentido:

  1. No cômputo do lucro real para fins de IRPJ são consideradas as despesas operacionais do contribuinte. A classificação equivocada de uma dessas despesas pode majorar a base de cálculo do imposto.
  2. Para fins de IPI e de ICMS e do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, é permitida a apropriação de créditos relativos à aquisição de insumos utilizados nos processos produtivos e de circulação de mercadorias. A definição de “insumo” é estritamente dependentemente do processo produtivo do contribuinte (inclusive, é diverso para fins de ICMS/IPI e de PIS/COFINS), sendo comum que o contribuinte deixe de apropriar créditos a que tem direito.
  3. Ainda para fins de ICMS, as legislações outorgam uma série de reduções de bases de cálculo, isenções, benefícios, incentivos e créditos presumidos, cujo desconhecimento leva o contribuinte a não os utilizar e recolher imposto eventualmente dispensado.

A revisão dos procedimentos do contribuinte, que abrange a apropriação dos créditos, a classificação fiscal dos produtos e mercadorias, a escrituração das operações, a própria apuração dos tributos incidentes sobre as suas receitas e atividades, dentre outros, permite aferir o acerto dos recolhimentos do contribuinte, bem como identificar oportunidades de reaver valores pagos a maior conforme a legislação tributária.

Importante notar que essa revisão possui uma natureza dúplice, pois da mesma forma que permite identificar se o contribuinte efetuou recolhimentos a maior, identifica também recolhimentos a menor, autorizando a sua correção e reduzindo o risco de autuações fiscais. Trata-se, assim, não somente de medida que busca a captação de ativos para a empresa, mas também de eficiência fiscal e compliance tributário.

Recuperação de crédito tributário: via judicial

A recuperação de crédito tributário pode também ser buscada na via judicial.

Ao verificar o recolhimento incorreto de tributo, o contribuinte não obrigatoriamente precisa socorrer-se da via administrativa para reavê-lo, podendo fazê-lo por meio de processo judicial. Assim, todo o exposto acima em relação à restituição administrativa é aplicável também para a restituição judicial.

Qualquer pagamento indevido de tributo pode ser discutido judicialmente.

Não obstante, vale a ressalva de que a escolha do caminho a ser seguido deve ser ponderada, principalmente quando considerado que uma ação judicial demanda o pagamento de custas, além de a autoridade julgadora administrativa deter maior familiaridade com questões envolvendo simples restituição de tributos.

Porém, há créditos tributários que somente podem ser recuperados judicialmente, a saber:

  • os créditos cuja restituição na via administrativa foi negada;
  • os créditos que envolvem discussão de legitimidade do tributo cobrado.

No primeiro caso, indeferido o pedido administrativo de restituição, é permitido ao contribuinte, no prazo de 2 anos, buscar a anulação da decisão correspondente e pleitear, via Juízo, a devolução pretendida.

Nessa hipótese, deverá ser demonstrado o desacerto da negativa administrativa, comprovando que o contribuinte, de fato, faz jus àquela devolução.

No segundo caso, enquadram-se as chamadas teses tributárias.

As teses tributárias consistem na análise da constitucionalidade e da legalidade de diversos aspectos dos tributos, tais como a sua instituição, enquadramento a fatos geradores ou como sujeito passivo, delimitações da base de cálculo e alíquotas aplicáveis.

Identificada e declarada judicialmente a ilegitimidade do tributo – seja pela desconformidade da lei instituidora com a Constituição Federal, seja pela desconformidade dos fatos concretos com a lei –, os pagamentos realizados são considerados indevidos, devendo ser devolvidos ao contribuinte, acrescidos de juros.

São vários os exemplos de teses tributárias atualmente em discussão perante o Poder Judiciário:

a) Teses envolvendo bases de cálculo:

b) Teses envolvendo alíquotas:

  • COFINS devido pelas empresas corretoras de seguros
  • Majoração ilegal do grau de risco da contribuição ao RAT/SAT

c) Teses envolvendo inconstitucionalidade da tributação

  • Inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS para todas as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real
  • Inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre serviços tomados de cooperativa de trabalho
  • Inconstitucionalidade da contribuição social de 10% ao FGTS, devido no caso de rescisão desmotivada do contrato de trabalho
  • Inconstitucionalidade da incidência de ICMS e de IPI sobre mercadorias e produtos cedidos em bonificação
  • Inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre serviços de transmissão e de distribuição de energia elétrica
  • Inconstitucionalidade da incidência de IPI sobre a mera revenda de produto importado, adquirido pelo revendedor do exterior e sem realização de nenhum processo de industrialização

d) Teses envolvendo ilegalidade da tributação

  • Direito à devolução, para entidades assistenciais, da contribuição previdenciária patronal paga desde o ano anterior ao pedido do CEBAS até a data da concessão do certificado
  • Direito ao crédito da contribuição ao PIS e da COFINS para adquirentes revendedores de mercadorias sujeitas à tributação monofásica

Além disso, a análise da atividade econômica do contribuinte pode levar ao desenvolvimento de teses próprias, aplicável somente para aquele caso específico. Tal ocorre costumeiramente, por exemplo, nos casos que envolvem direitos de créditos relacionados à contribuição ao PIS e à COFINS, onde uma solução não necessariamente socorre a mais de um contribuinte.

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