REMEDIES

A teoria norte-americana dos contratos é muito parecida com a brasileira.

Os contratos podem ser unilaterais ou bilaterais, garantidos, ou não, podem conter obrigações de fazer, de dar, de pagar, não podem promover o enriquecimento ilícito qualquer das partes em detrimento da outra e contratos puramente potestatórios são repudiados pelas opiniões judiciais.

As diferenças estão mais na percepção que as pessoas e os julgadores têm sobre as normas do que nas normas propriamente ditas.

Nessa última semana estudei os remedies, os remédios que servem ao combate do inadimplemento contratual e à indenização da parte lesada pelo descumprimento da parte contrária.

Em termos gerais, os remedies se dividem em dois grandes grupos: expectancy damages, que buscam restituir à parte lesada o valor ($) que ela receberia se o contrato tivesse sido cumprido e os reliance damages, que visam a devolver à parte lesada sua posição antes da celebração do contrato.

O princípio geral que rege a doutrina dos remedies é de que o propósito de indenizar é compensar a parte lesada e devolvê-la ao status quo pré-contratual. A parte lesada não leva mais do que isso, porque o direito dos contratos não visa à punição do inadimplente.

Os punitive damages, que equivalem às cláusulas penais e multas contratuais do direito brasileiro, são vistos com maus olhos aqui, porque acabam colocando o lesado em uma posição melhor do que a que ele estaria com o próprio cumprimento do contrato e punindo o inadimplente em um grau entendido como nocivo às próprias relações pessoais e comerciais, porque desestimula a celebração de contratos.

Segundo a ideia de que os damages devem apenas recompor o lesado na exata medida do inadimplemento, os expectancy damages de uma compra e venda inadimplida, por exemplo, são calculados pelo preço de mercado do bem menos o preço do contrato.

Se o preço de mercado de um piano é $800, mas João vende a Maria o mesmo piano por $600, os expectancy damages devidos à Maria caso João não cumpra o contrato é de $200.

Maria é colocada de volta na situação pré-contratual, sem piano, mas em condições de comprar um novo piano desembolsando apenas $600.

Juristas e economistas argumentam (normalmente com uma conotação positiva) que essa dinâmica cria a teoria de um “inadimplemento eficiente”. Quer dizer que a fórmula dos expectancy damages estimula a parte a inadimplir, no lugar de cumprir o contrato.

É o que aconteceria se, por exemplo, João depois de prometer a venda do piano à Maria, recebesse uma proposta de Carlos, que desejasse comprar o piano por $1,000.

Quer dizer que se João vender a Carlos e indenizar Maria pelos $200, ganhará $800, mais do que os $600 que Maria lhe pagaria pelo piano.

A ideia da teoria do inadimplemento eficiente é que pelo menos uma das partes da cadeia contratual é colocada em uma posição melhor pelo inadimplemento, sem que as outras sejam prejudicadas.

Um outro princípio importante que norteia o arbitramento das indenizações é o da previsibilidade do dano.

O direito dos contratos norte-americano tem uma tendência muito forte a não indenizar danos que não pudessem ser razoavelmente previstos. O motivo de se negar indenização em virtude de fatores imprevisíveis é pra estimular as partes a compartilharem todas as informações relevantes no momento da contratação.

Por exemplo, se Maria era uma professora de piano e ficou impedida de dar aulas em razão do inadimplemento de João, é razoável que João tenha de indenizá-la pelo que ela razoavelmente deixou de receber nesse período? João deve indenizá-la pelos lucros cessantes?

Segundo a teoria da previsibilidade dos danos, depende se João sabia ou tinha razões pra saber ou desconfiar que Maria era professora de piano.

Os lucros cessantes (lost profits) são uma forma de consequential damages, uma subcategoria dos expectancy damages que decorrem de uma particularidade de uma das partes, por exemplo, do fato de Maria ser professora de piano.

Mudemos a situação: um contrato de empreitada para construção de um hotel.

É muito razoável o argumento de que o atraso na entrega do empreendimento vai gerar dano ao empreendedor, que deixará de lucrar com hospedagens.

No entanto, um tribunal dificilmente contemplaria o empreendedor com lucros cessantes, por entender que é muito imprevisível e especulativo o argumento de que o empreendimento traria lucro de imediato, que teria hóspedes logo após a inauguração.

Essa lógica gera uma consequência muito grande com relação a danos morais, os chamados “emotional distress damages”.

O arbitramento de danos morais aqui é muito raro, apenas em situações extremamente pontuais em que o tribunal enxergue com um grau de certeza razoável que o estresse emocional da parte lesada mereça ser indenizado.

A indenização aqui é vista como algo extremamente residual e leva sempre uma preocupação muito grande em não fazer com que a celebração de um contrato em si pareça arriscada demais.

O código civil brasileiro prevê indenizações em casos que também são contemplados pelas cortes norte-americanas, a diferença está na aplicação da norma. A jurisprudência brasileira acabou construindo uma verdadeira indústria de indenizações que acaba representando um risco enorme contra a celebração de contratos.

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Realizou cursos de pós-graduação em Fusões e Aquisições pelo INSPER e de Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Cursando Master of Business Law na University of California at Los Angeles (UCLA).

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