SEGURO DE REPRESENTAÇÕES E GARANTIAS NOS CONTRATOS DE M&A

Operações de fusões e aquisições (M&A) são, por natureza, operações de altíssimo risco.

Por mais técnica e cuidadosa que seja a due diligence, o comprador nunca estará livre do risco de que alguma informação prestada pelo vendedor seja falsa (ou não totalmente verdadeira).

É por meio das “representações e garantias” (representations and warranties) que o vendedor apresenta ao comprador uma série de declarações sobre o negócio (objeto da operação), como por exemplo a existência de demandas judiciais ou extrajudiciais passadas ou presentes, a existência de passivo, a regularidade dos livros contábeis, dentre outras, assegurando a veracidade das informações prestadas.

Por outro lado, é com base nas representações e garantias que o comprador busca entender melhor o funcionamento do negócio como um todo e, principalmente, entender seus riscos e contingências.

Mas e se as representações e garantias não forem verdadeiras?

Algumas declarações, se falsas, garantem ao comprador o direito de desistir do deal (“walk-away”); outras, permitem renegociações de preço, termos e cláusulas.

Por esses motivos, essa é uma das cláusulas mais importantes de um contrato de M&A e um dos pontos mais sensíveis de uma negociação. Consequentemente, é também responsável por um grande número de deals que mesmo em estágio avançado acabam não sendo consumados.

Uma solução relativamente nova e cada vez mais explorada em operações de M&A é a contratação de seguro para as representações e garantias.

O seguro de representações e garantias surgiu em Londres na década de 90 e começou a ser difundido na Europa nos anos 2000, mas só recentemente começou a ser usado de forma mais recorrente e efetiva nos Estados Unidos e Ásia.

A grande vantagem do seguro é confortar as partes com relação a potenciais riscos e contingências sobre os quais comprador e vendedor tenham entendimentos muito divergentes.

Por exemplo, em uma negociação hipotética, um comprador negocia a aquisição de uma empresa por $150 milhões e o vendedor insiste em fixar o teto de indenização em $10 milhões.

No entanto, após a realização da due diligence, o comprador chega à conclusão de que precisará de proteção de $30 milhões e que os $10 milhões sugeridos pelo vendedor não serão suficientes para protegê-lo de potenciais contingências.

A divergência das partes é de $20 milhões em uma transação de $150 milhões, ou seja, é extremamente improvável que as partes superem essa divergência e o deal dificilmente resistirá.

É em situações como essa que a contratação de um seguro para as representações e garantias pode “salvar” o negócio.

O valor do prêmio de seguros contra quebra das representações e garantias varia normalmente de 2% a 3% do valor segurado. Significa que no exemplo, o gap de $20 milhões que separa a expectativa das partes seria coberto a um custo de $400 a $600 mil.

Ao invés de cada uma das partes aumentar o risco esperado em $10 milhões (supondo que elas concordassem em dividir o custo do gap, o que é muito improvável), cada uma arcaria com o valor de $200 a $300 mil.

A divergência sobre valores é só uma das questões que podem travar as negociações.

É possível que as partes discordem também da duração de uma garantia, por exemplo. Enquanto para o vendedor pode ser extremamente desconfortável continuar responsável por potenciais contingências por um período maior de 12 meses, o comprador de um negócio nos Estados Unidos entende ideal que a garantia se estenda por pelo menos 24 meses, chegando a 6 anos com relação a contingências tributárias.

Além disso, a contratação de seguro traz para a relação contratual um terceiro que poderá responder por quebras contratuais no lugar de uma das partes. Em uma eventual situação de quebra nas representações e garantias, o comprador tem a opção de demandar judicialmente a seguradora e não o vendedor.

Pode parecer irrelevante, mas na prática existem muitas situações em que o comprador se vê de mãos atadas quando precisa discutir judicialmente termos contratuais que responsabilizariam o vendedor.

Pode ser que o vendedor seja um parceiro estratégico e que o ajuizamento de uma demanda judicial prejudique um relacionamento extremamente valioso e lucrativo. Ou então que o garantidor no contrato de M&A seja um executivo da empresa que tenha permanecido na condução da administração do negócio adquirido, de forma que demandá-lo judicialmente seja inviável para o comprador lesado.

É claro que a contratação de seguro não se resume a proteger o comprador ou oferecer um conforto ao vendedor que não terá de desembolsar grande parte do preço do negócio pra cobrir eventuais contingências. Também não é uma panaceia a remediar todas as adversidades de uma operação e blindar as partes contra todo e qualquer risco.

A conveniência e possibilidade da contratação do seguro devem ser analisadas caso e caso, de acordo com a real expectativa das partes e a necessidade concreta de alocação de riscos potenciais.

Independentemente disso, é uma excelente ferramenta que não deve ser poupada quando necessária a viabilizar o fechamento de uma operação, aproximando partes com expectativas muito divergentes especialmente com relação aos riscos do negócio.

 

Fonte: Eric Marcks and John A. Fisher. Effective Use of Representations and Warranties Insurance Policies in M&A Transactions. California Business Law Practitioner, Volume 28, Number 2, 2013.

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Realizou cursos de pós-graduação em Fusões e Aquisições pelo INSPER e de Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Cursando Master of Business Law na University of California at Los Angeles (UCLA).

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