TO PIERCE THE CORPORATE VEIL

A terminologia é outra, mas o significado é praticamente o mesmo.

“To pierce the corporate veil” significa desconsiderar a personalidade jurídica da empresa para atingir o patrimônio pessoal dos sócios.

A regra geral é comum ao direito positivo brasileiro e à common law norte-americana: o sócio não responde com patrimônio próprio por obrigações contraídas em nome da pessoa jurídica.

No Brasil da civil law, que tem como fonte primordial da norma jurídica a lei, a hipótese prevista pelo art. 50, do Código Civil, coíbe o abuso da personalidade jurídica, incluídas as práticas que caracterizam desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

O direito norte-americano, por outro lado, adota o sistema da “common law”. A norma primária é extraída das opiniões judiciais precedentes, cuja obediência, embora nem sempre obrigatória, é fortemente recomendada.

Embora a ideia de common law remeta imediatamente à noção de uma jurisprudência uniforme, na prática os Tribunais discordam em diversos pontos quanto à abrangência de conceitos, adoção de requisitos, relevância de particularidades de fato, dentre outros aspectos.

Isso ocorre com relação à desconsideração da personalidade jurídica. Vários casos aparentemente similares e submetidos à mesma “regra” têm desfechos antagônicos nas cortes estaduais (não muito diferente do que acontece no Brasil, por exemplo. A lei é a mesma para todos, mas cada Tribunal escolhe aplicá-la de acordo com determinados critérios).

O critério mais utilizado para aferir se o caso concreto enseja ou não a desconsideração da personalidade jurídica é a aplicação do teste de “Van Dorn”.

Os critérios objetivos “criados” no julgamento do caso Van Dorn Co. v. Future Chemical and Oil Corp., 753 F. 2d 565 (7th Cir. 1985) estabelecem que para que a personalidade jurídica seja desconsiderada a hipótese concreta deve preencher dois requisitos: (i) existência de uma unidade de interesses entre sócio e empresa, de forma que a separação de personalidades na prática não exista; e (ii) que a manutenção da ficção da personalidade jurídica (ou seja, a “não desconsideração”) promova injustiça ou sancione fraudes.

Em síntese, o representante de uma empresa que se utiliza da personalidade jurídica para satisfazer seus próprios interesses, ao invés dos interesses sociais, muito provavelmente será pessoalmente responsável pelos atos praticados em nome da pessoa jurídica.

Particularidades como o fato de a empresa não promover reuniões de diretoria, movimentar conta bancária pessoal do sócio, funcionar em endereço particular do sócio, realizar empréstimos de quantias significativas aos sócios, dentre outros, são fatores relevantes considerados pelos Tribunais no momento da desconsideração.

Ou seja, em termos práticos/legais, as regras e requisitos da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro e norte-americano têm muito mais em comum do que a divergir.

No entanto, um ponto que tem me chamado muito a atenção é o cuidado que os Tribunais têm ao tratar das empresas, sopesando sempre a função social e o escopo da personalidade jurídica em si.

Os julgadores consideram e relevam sempre o fato de que a própria lei permite a formação de empresas justamente no intuito de separar o patrimônio dos sócios do patrimônio social, pontuando essa separação de patrimônios como um dos principais – se não o principal – objetivos da criação de uma “ficção” chamada “personalidade jurídica”.

Embora a proteção à personalidade jurídica não seja livre de exceções e o combate a fraudes e desvios, quando presentes, seja severo, os critérios são considerados de forma muito mais objetiva.

No Brasil é muito comum decisões judiciais que fogem aos parâmetros legais e determinam a desconsideração da personalidade jurídica para evitar que um credor “deixe de receber” ou apenas porque se esgotaram outros meios de satisfação do crédito. O resultado é que o instituto da desconsideração acaba sendo um remédio subsidiário para o cumprimento de obrigações sociais em qualquer hipótese.

Aqui o requisito de “sancionar fraudes” ou “promover injustiças” não abrange a mera necessidade de o credor satisfazer seu crédito, porque à mesma medida que o credor tem direito ao crédito, o sócio que opera regularmente a empresa, que exerce regularmente sua atividade empresarial, também tem assegurada a proteção jurídica de não responder com seu patrimônio pelas dívidas sociais.

Parece-me (e analisando superficialmente os aspectos históricos, políticos e econômicos dos dois países, essa constatação faz sentido) que aqui há uma valorização muito maior da atividade empresária, um reconhecimento muito maior do retorno (social, econômico, político, tributário) que uma empresa gera ao país e à sociedade e, por isso, um interesse muito maior em resguardar aqueles que se aventuram no empreendedorismo.

Advogada Associada no Marques Filho Advogados. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Realizou cursos de pós-graduação em Fusões e Aquisições pelo INSPER e de Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Cursando Master of Business Law na University of California at Los Angeles (UCLA).

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