Marques Filho Advogados

INDEPENDENT CONTRACTORS

Em janeiro de 2018, escrevi um artigo sobre o novo cenário da terceirização no Brasil, em virtude da entrada em vigor da Lei n. 13.429/2017 (“Lei da Terceirização”) e da Lei n. 13.467/2017 (“Nova Lei Trabalhista”).

A principal novidade foi a possibilidade de se terceirizar qualquer atividade da empresa, mesmo que atividade-fim.

Contudo, ainda restam muitas lacunas sobre o tema, por exemplo: O contrato com o terceirizado será valido? Quando o terceirizado será considerado um empregado? Em quais casos isso pode acontecer? Quais são as regras? Quem pode desafiar o contrato (Receita, Ministério Publico do Trabalho, Justiça Trabalhista)? Quais são os riscos? Como preveni-los?

Confrontado com o assunto em uma de minhas aulas na USC, tive a oportunidade de ler o artigo “Determining the True Status of Independent Contractors”, escrito pelo Professor Robert W. Wood , que trata especificamente sobre o tema da terceirização.

O professor cita parâmetros estabelecidos pela Corte da Califórnia, pela Lei Trabalhista (Federal Labor and Employment Law) e pela Receita Federal dos Estados Unidos para determinar se o trabalho caracteriza-se como terceirizado ou não.

O artigo não preenche todas as lacunas deixadas pela legislação brasileira, mas desperta algumas reflexões.

A Suprema Corte da Califórnia, no leading-case S.G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations, 48 Cal. 3d 341 (1989) estabeleceu oito fatores que devem ser considerados para aferir se uma relação é ou não de terceirização: 1. Prestação de serviços em outros lugares e para outros clientes; 2. Grau de supervisão do trabalho; 3. Nível de especialização da função; 4. Fornecimento de meios e instrumentos necessários pelo trabalhador; 5. O tempo em que o trabalho será desenvolvido; 6. O método de pagamento; 7. Periodicidade do trabalho; e 8. Expectativa das partes quanto a existência ou não de um vínculo de emprego.

Em outro case (Spirides v. Reinhardt, 613 F.2d 826, 831 (D.C. Cir. 1979), a Lei Trabalhista Americana fixou os fatores que poderão ensejar a caracterização de um vínculo de terceirização, considerando que: a) o trabalho desenvolvido em período integral como um indicativo de vínculo de emprego; b) a administração do negócio pelo próprio trabalhador como um indicativo de terceirizado; c) a dependência econômica do empregado com o empregador como um indicativo de vínculo de emprego; e d) relacionamento permanente como indicativo de vínculo de emprego.

De acordo com a Lei Trabalhista, a relação de emprego ou terceirização é determinada de acordo com o indicativo predominante analisados estes fatores.

Como se vê, os critérios considerados para aferir a natureza da relação de trabalho não são muito diferentes nos dois países, mas aqui as empresas contam com uma segurança jurídica muito maior que vêm dos inúmeros precedentes jurisprudenciais que consolidaram os parâmetros estabelecidos.

Do ponto de vista econômico, em qualquer um dos países a decisão por terceirizar uma atividade da empresa pode ser uma vantagem competitiva, gerar mais empregos e fomentar a economia, mas por outro lado, pode se tornar uma contingência considerável às empresas.

É importante considerar que operação deve ser precedida de estudo e análise detalhados acerca da eficiência operacional, dos impactos tributários, trabalhistas, contratuais e societários.

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